در مباحث مربوط به حقوق زن، مساله حق طلاق براى زنان یکى از پرسشهاى اساسى است. اگر چه بر پایه قانون اسلام و حقوق ایران، طلاق از اختیارات مرد است ولى زن نیز در صورت عدم رعایت‏حقوق وى از طرف شوهر بویژه آنگاه که ادامه زندگى زناشویى موجب عسر و حرج او گردد، حق درخواست طلاق از قاضى را خواهد داشت و دادگاه نیز در صورت احراز شرایط، به منظور تحقق عدالت، اقدام به صدور حکم طلاق خواهد نمود. به اعتقاد ما این حکم به تمام موارد تحقق نشوز مرد، قابل تسرى است. تحقق این نظریه گامى است مؤثر در جهت احقاق حقوق زنان و پیشگیرى از تعدى به حقوق آنان در زندگى زناشویى. بدین جهت در نوشتار حاضر، قلمرو نظریه طلاق زن به وسیله دادگاه و ماهیت‏حقوقى آن مورد بررسى قرار گرفته است.
اصولا مطابق حکم شرع و تصریح ماده 1133 قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران، حق طلاق از حقوق قانونى شوهر است ولى با این وجود، در بعضى موارد، زنان نیز مى‏توانند از دادگاه درخواست طلاق نمایند; این موارد عبارتند از: استنکاف شوهر از پرداخت نفقه و عدم امکان الزام وى به انفاق، ناتوانى و عجز شوهر از پرداخت نفقه، غایب مفقودالاثر بودن شوهر و نیز در عسر و حرج بودن زوجه در صورت ادامه زندگى زناشویى. (2)
ولى سؤال این است که آیا ولایت قاضى بر طلاق، محدود به موارد مذکور است‏یا در کلیه مواردى که «نشوز زوج‏» محقق شود، قاضى مى‏تواند به درخواست زن و على رغم میل شوهرش او را طلاق دهد؟
برخى از فقها در چنین مواردى، شوهر را تنها مستحق تعزیر و تادیب از ناحیه دادگاه دانسته‏اند. (3) گروهى نیز بر این عقیده‏اند که ابتدا شوهر ملزم به طلاق خواهد شد و در صورت امتناع وى، قاضى اقدام به طلاق خواهد نمود. (4)
در این مقاله بر آنیم تا به عنوان یک راه حل فقهى و حقوقى جهت مشکل حق طلاق براى زنان، نظریه «طلاق قضایى‏» را مورد بررسى قرار داده و سپس به تحلیل «ماهیت‏حقوقى آن‏» بپردازیم.

در صورتى که شوهر از انجام تکالیفى که به موجب عقد ازدواج در برابر همسر خود دارد استنکاف ورزد، دو راه حل قابل طرح است:
1- امتناع زوجه از انجام وظایف قانونى که در برابر شوهر خود دارد، به عنوان مقابله به مثل یا تقاص.
2- الزام شوهر از سوى قاضى به رعایت وظایف قانونى خود، و بر فرض امتناع وى، به رسمیت‏شناختن حق درخواست طلاق براى زوجه، و اجراى آن از ناحیه قاضى على‏رغم تمایل شوهر.
در بررسى راه حل اول مى‏توان گفت تکالیفى که زوجه در برابر همسر خود دارد، مشروط به رعایت‏حقوق زن، از ناحیه شوهر نیست; زیرا اطلاق ادله رعایت‏حقوق شوهر به قوت خود باقى است و مقید به عدم نشوز زوج نیست و حتى به استناد برخى روایات معتبر (5) ، زن در صورت نشوز زوج نیز، مکلف به اداى حقوق شوهر است و حق مقابله به مثل و امتناع از انجام وظایف خود را ندارد و تا کنون هیچ فقیهى نیز به این مطلب فتوا نداده است. (6)
براى اثبات راه حل دوم که همان نظریه «طلاق قضایى‏» است، ابتدا مفاد برخى از «آیات‏» قرآن کریم مورد بررسى قرار خواهد گرفت و سپس با تحقیق پیرامون مضمون «روایاتى‏» در این زمینه، به برخى از «قواعد فقهى‏» مرتبط با آن نیز اشاره‏اى خواهد شد.

1- «الطلاق مرتان، فامساک (7) بمعروف او تسریح (8) باحسان..» . (9)
طلاق دو بار قابل رجوع است پس باید با نیکى و سازگارى زن را نگه داشت و یا به نیکى او را رها نمود.
2- «و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن، فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لاتمسکوهن ضرارا لتعتدوا و من یفعل ذلک فقد ظلم نفسه‏» (10)
هر گاه زنان را طلاق دادید و به پایان زمان عده نزدیک شدند، از آنان به خوبى نگهدارى کنید یا به خوبى رهایشان سازید، مبادا آنان را به گونه‏اى زیان آور نگهدارى کنید، تا بر آنان ستم روا دارید، هر کس چنین کند، همانا بر خود ستم کرده است.
3- «فاذا بلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف‏» (11)
پس چون به پایان زمان عده نزدیک شدند، یا آنان را به خوبى نگهدارید یا به خوبى از آنان جدا شوید.
از مجموع آیات فوق چنین استنباط مى‏گردد که شوهر، در ارتباط با همسر خود باید یکى از دو روش را در پیش گیرد یا حقوق او را به طور کامل ادا کند (امساک بمعروف) و یا او را مطابق مقررات شرع طلاق دهد (تسریح باحسان) و راه سومى در این زمینه وجود ندارد. همچنین از آیه شریفه «و لا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا» ، چنین استفاده مى‏شود که نگهدارى همسر به گونه‏اى که باعث ضرر و زیان زوجه شود مشروع نیست‏خواه این ضرر، ناشى از تقصیر اختیارى شوهر باشد از قبیل ترک انفاق، عدم حسن معاشرت و...و یا ورود ضرر قهرى و غیر اختیارى مانند عدم قدرت بر انفاق.

با توجه به شان نزول (12) آیه «الطلاق مرتان، فامساک بمعروف او تسریح باحسان‏» و نیز تفریع (13) جمله «فامساک بمعروف او تسریح باحسان‏» بر «الطلاق مرتان‏» ، ممکن است چنین ادعا شود که منظور از امساک به معروف، در این آیه، رجوع مرد در عده طلاق دوم است (14) و مقصود از «فامسکوهن بمعروف‏» نیز، رجوع مرد در زمان عده. از سوى دیگر، گفته شده است که معناى «تسریح باحسان‏» در آیه مورد بحث، طلاق سوم مى‏باشد. (15) برخى از روایات نیز مؤید این مطلب است از جمله روایت موثقه حسن بن فضال از امام رضا (ع) :
«ان الله عز و جل اذن فى الطلاق مرتین، فقال: الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان‏» یعنى فى التطلیقة الثالثه. (16)
پس، آیه شریفه در مقام تقنین و جعل یک قاعده کلى در روابط بین زوجین نیست، بلکه تنها در صدد تشریع حکمى خاص، در مورد طلاق دوم است.
در پاسخ باید گفت که:
اولا: به عقیده اکثر مفسرین و فقها، از جمله «تسریح باحسان‏» طلاق سوم اراده نشده است‏بلکه منظور از تسریح به احسان، ترک زنان معتده تا سپرى شدن زمان عده است، چنان که برخى از روایات نیز در همین معنا ظهور دارد. (17) به نظر این گروه از فقها، آیه «فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا غیره‏» به طلاق سوم اشاره نموده است. (18)
بر این نظریه، چنین استدلال شده است که، چنانچه مقصود از جمله «تسریح باحسان‏» طلاق سوم باشد، آیه «فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا غیره‏» تکرار همان حکم سابق و در نتیجه لغو و خالى از فایده خواهد بود. (19) در برخى دیگر از تفاسیر علاوه بر دلیل فوق به وجوه دیگرى نیز استناد شده است از جمله این که هر گاه مقصود از تسریح به احسان، طلاق سوم باشد، ناچار مراد از آیه «فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنکح زوجا غیره‏» - که با فاء تعقیب به آیه قبل عطف شده است - طلاق چهارم خواهد بود. (20)
ثانیا: با تتبع در روایات صادره از معصومین (ع)، معلوم مى‏گردد که آنان غالبا از آیه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان‏» به عنوان یک ضابطه کلى استفاده نموده و آن را بر مصادیق مختلفى - غیر از طلاق سوم - منطبق مى‏کرده‏اند. بنابراین تفسیر «تسریح باحسان‏» به طلاق سوم که در برخى از روایات آمده است، تفسیر حصرى نیست. اینک به برخى از این احادیث اشاره مى‏شود:
1- «عن الباقر (ع) قال: المولى یوقف بعد الاربعه اشهر، فان شاء امساک بمعروف او تسریح باحسان، فان عزم الطلاق فهى واحدة و هو املک برجعتها» . (21)
امام (ع) در این حدیث‏به منظور تبیین حکم ایلاء کننده، از آیه مورد نظر استفاده کرده‏اند و این نشانگر آن است که در نظر امام (ع)، دادن فدیه و رجوع به همسر، مصداق «امساک بمعروف‏» و طلاق نیز مصداق «تسریح باحسان‏» مى‏باشد.
2- العیاشى فى تفسیره، عن ابى القاسم الفارسى قال: قلت للرضا (ع) جعلت فداک ان الله یقول فى کتابه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان‏» و ما یعنى بذلک؟ فقال: اما الامساک بالمعروف فکف الاذى و احباء النفقة، و اما التسریح باحسان فالطلاق على ما نزل به الکتاب‏» . (22)
در این حدیث نیز صریحا امساک به معروف، به پرهیز شوهر از آزار و اذیت زن و تامین نفقه و نیز تسریح به احسان به طلاق مقرر در شریعت، تفسیر شده است. احادیث دیگرى نیز در این زمینه وارد شده است که به دلیل رعایت اختصار از ذکر آنها خوددارى مى‏شود. (23)
پس، مستفاد از آیه شریفه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان‏» یک قاعده کلى است مبنى بر این که در زندگى زناشویى، بر شوهر واجب است که در برابر همسرش یکى از دو راه را اختیار کند، یا همسرش را به شایستگى نگهدارى کند و یا او را به نیکى طلاق داده و رها سازد. ولى آیا صرف مخالفت‏یک حکم تکلیفى از ناحیه شوهر (وجوب حسن معاشرت با همسر) مى‏تواند زمینه را براى طلاق اجبارى قاضى فراهم آورد؟
براى پاسخ به این سؤال گفته شده است: از آنجا که رعایت‏یکى از دو امر (حسن معاشرت و طلاق) به صورت واجب تخییرى بر شوهر واجب است، پس هر گاه، وى یکى از دو فرد واجب تخییرى (حسن معاشرت) را ترک کند، انجام فرد دیگر (تسریح به احسان با طلاق) بر او حتمى و لازم خواهد بود، از سوى دیگر چون به موجب ادله فقهى، قاضى «ولى ممتنع‏» است و در این گونه موارد (امتناع شوهر از اداى حقوق زن و نیز استنکاف از طلاق) نمى‏تواند سکوت اختیار نموده و ناظر اجحاف شوهر بر حقوق زن باشد، پس از امتناع شوهر از طلاق، قاضى مى‏تواند راسا به این امر مبادرت نموده و همسر فرد خاطى را بر خلاف میل او طلاق دهد. (24)
نتیجه این که مى‏توان از آیه «فامساک بمعروف او تسریح باحسان‏» ولایت قاضى بر طلاق را در موردى که شوهر از اداى حقوق همسر استنکاف مى‏ورزد، استنباط نمود.

روایاتى که مى‏توان از آنها براى اثبات نظریه «طلاق قضایى‏» کمک گرفت، در موارد مختلفى صادر شده‏اند که برخى از آنها در ذیل مى‏آید:
1- «عن ابى بصیر: قال سمعت ابا جعفر (ع) یقول: من کانت عنده امراة فلم یکسها ما یوارى عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقا على الامام ان یفرق بینهما» . (25)
امام باقر (ع) فرمود: هر کس که زوجه‏اش را خوراک و پوشاک ندهد، امام حق دارد بین آنها جدایى بیندازد.
2- «اذا غاضب الرجل امراته فلم یقربها من غیر یمین اربعة اشهر، استعدت علیه، فاما ان یفى‏ء و اما ان یطلق فان ترکها من غیر مغاضبة او یمین فلیس بمولى‏» .(26)
به موجب حدیث فوق، اگر شوهر، نزدیکى با همسر خود را براى مدت چهار ماه یا بیشتر ترک نماید، قاضى مى‏تواند او را به یکى از دو امر، یعنى بازگشت‏به سوى همسر و یا طلاق اجبار کند. هر چند که این احادیث در موارد بخصوصى وارد شده‏اند ولى حکم مندرج در آنها (طلاق اجبارى از سوى قاضى) منحصر به این موارد نبوده و به هر موردى که اصل (امساک بمعروف) به ناروا از ناحیه شوهر دچار مخاطره گردد، تسرى خواهد یافت; زیرا با توجه به مضمون روایات، میزان اهتمام شارع به رعایت‏حقوق زوجین و نیز عدم تسامح و اغماض او نسبت‏به زیرپانهادن حقوق واجب طرفین، به خوبى آشکار مى‏گردد. روایات دیگرى نیز در این زمینه وجود دارد که به منظور رعایت اختصار از ذکر آنها خوددارى مى‏شود. (27)

از جمله دلایلى که براى اثبات نظریه «طلاق اجبارى حاکم‏» بدان استناد شده است، قاعده لاضرر مى‏باشد که از این قاعده براى یکى از دو هدف زیر استفاده شده است:
1- اثبات حق فسخ براى زوجه، در صورت نشوز زوج و عدم امکان الزام وى به رعایت قانون.
2- اثبات حق طلاق براى حاکم، در فرض فوق.

در صورت امتناع شوهر از اداى حقوق زن، حکم شارع به استمرار زوجیت و لزوم عقد نکاح منشا ورود ضرر غیر قابل تحملى بر زوجه خواهد بود و به دلیل قاعده لاضرر، حکم لزوم نکاح، برداشته شده و در نتیجه حق فسخ براى زوجه ثابت‏خواهد شد، چنان که در خیار غبن نیز گفته‏اند، قاعده لاضرر، لزوم بیع را نفى کرده و در نتیجه براى مغبون، خیار فسخ ثابت مى‏شود. (28)
شایان ذکر است که استناد به قاعده لاضرر براى اثبات حق فسخ زوجه، در صورتى مقبول و موجه است که قاعده مذکور را به نفى هر گونه تسبیب شارع به ورود ضرر تفسیر کنیم. (29) ولى اثبات حق فسخ نکاح براى زوجه، در مقایسه با روایاتى که انحلال نکاح را تنها از طریق طلاق ممکن شمرده‏اند، وجاهت فقهى ندارد.

غرض اصلى شارع از بیان حرمت اضرار به غیر، (حدوثا و بقاءا) آن است که این عمل در خارج به هیچ وجه تحقق نیابد، از این رو شارع براى رسیدن به این مقصود مى‏تواند از هر گونه ابزار و وسایل مناسب از قبیل جعل حرمت اضرار، عذاب اخروى، کیفر دنیوى، ضمان در موارد اتلاف، بهره گیرد و در صورت عدم تاثیر تدابیر یاد شده، مى‏تواند عکس العملهاى شدیدترى از قبیل از بین بردن وسایل و آلات اضرار، مانند از بین بردن مسجد ضرار و قلع درخت‏سمرة بن جندب انصارى، نشان دهد. در این بحث نیز، هر گاه شوهر از انجام وظایف خود امتناع ورزد و الزام وى نیز بدین امر ممکن نباشد، تنها راه ممکن براى رفع ریشه اضرار، دخالت قاضى و از بین بردن سبب و منشا اضرار است که این امر جز با طلاق قضایى امکان‏پذیر نیست، از این رو طلاق قاضى در این مورد همانند قلع شجره انصارى توسط رسول اکرم (ص) است که از موارد و شؤون ولایت قاضى به‏شمارمى‏رود. (30)

پرسش اساسى دیگر این است که چنانچه طلاق به درخواست زوجه و از ناحیه قاضى واقع گردد، آیا ماهیت و طبیعت چنین طلاقى، بائن است‏یا رجعى؟ در مورد طلاق همسر غایب مفقود الاثر توسط حاکم، بر مبناى دلایل معتبر فقهى و آراى فقها، چنین طلاقى رجعى است; یعنى اگر قبل از انقضاى عده (که در این فرض، زن عده وفات، نگه مى‏دارد) شوهر پیدا شود مى‏تواند به همسر خود رجوع کند. (31) ولى در مورد طبیعت‏سایر طلاقهایى که از ناحیه قاضى صورت مى‏گیرد، پاسخ صریح و روشنى از سوى فقها به چشم نمى‏خورد و مرحوم آیت الله خویى (ره) تنها فقیهى است که در این زمینه اظهار نظر نموده‏اند. ایشان طبیعت طلاقى را که از ناحیه قاضى و به لحاظ امتناع شوهر از پرداخت نفقه صورت مى‏گیرد، بائن دانسته‏اند (32) و هر چند به سایر موارد طلاق قاضى اشاره‏اى نکرده‏اند ولى ظاهرا از نظر ملاک حکم، تفاوتى بین این موارد وجود ندارد. آنچه که مى‏تواند مستند فتواى فوق قرار گیرد عبارتند از:
1- مقتضاى اصل اولیه در طلاق، بائن بودن است و رجعى بودن طلاق، امرى بر خلاف اصل و ثبوت آن نیاز به دلیل خاص دارد. (33)
2- هدف شارع و قانون گذار از جعل ولایت نسبت‏به طلاق، رهایى زن از بند زوجیت‏شخصى است که به وظایف قانونى خود عمل نمى‏کند و تامین این هدف، جز از طریق بائن بودن طلاق قضایى، امکان‏پذیر نیست و در غیر این صورت، نقض غرض شارع لازم مى‏آید.
3- تعابیرى که در برخى از روایات مربوط به طلاق قاضى وارد شده است، مؤید بائن بودن طلاق قضایى است، به عنوان مثال در روایت ابو بصیر از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه، آمده است: «کان حقا على الامام ان یفرق بینهما» . (34) (امام حق دارد که بین ایشان جدایى افکند.) و این تعبیر با رجعى بودن طلاق قضایى سازگار نیست; زیرا غرض امام نجات زن و رهایى او از مشکل است و تامین این هدف، با امکان رجوع شوهر در زمان عده، تنافى آشکار دارد.
ولى در پاسخ به دلایل یاد شده مى‏توان گفت که مقتضاى عموم آیه «و بعولتهن احق بردهن فى ذلک ان ارادوا اصلاحا..» . (35) ، رجعى بودن هر طلاقى است مگر آن که یکى از عناوین شش گانه (طلاق غیر مدخوله، یائسه، صغیره، سه طلاقه، خلع و مبارات) بر آن منطبق باشد که در این صورت، طلاق بائن خواهد بود. بدین جهت، طلاق قاضى نیز هر گاه منطبق بر یکى از موارد شش‏گانه فوق نباشد، رجعى محسوب مى‏گردد. (36)
در خصوص تعابیرى از قبیل: «کان حقا على الامام ان یفرق بینهما» که در برخى از احادیث وارد شده و ممکن است از آن، بائن بودن طلاق قضایى استنباط شود، باید گفت روایتهاى مزبور، صرفا به لزوم انجام طلاق از سوى قاضى اشاره دارد و به هیچ وجه، ماهیت و طبیعت طلاق قضایى را مشخص نکرده است.
بنابراین، طلاق قاضى بر فرض این که منطبق با هیچ یک از انواع ششگانه طلاق بائن نباشد، ذاتا رجعى محسوب مى‏شود، ولى تا زمانى که سبب و موجب طلاق باقى است، رجوع مرد، بى‏تاثیر است، هر چند که سایر آثار طلاق رجعى از قبیل حق توارث زوجین از یکدیگر (در صورتى که یکى از آنها در زمان عده فوت نماید) یا استحقاق زوجه نسبت‏به نفقه در ایام عده و...ثابت‏خواهد بود. در حالى که اگر طلاق مزبور بائن تلقى شود هیچ یک از آثار فوق را نخواهد داشت.